Staking de crypto-monnaies en Suisse – avez-vous besoin d'une licence bancaire ?

Au moins plusieurs fois par semaine, nous recevons des demandes de clients concernant ce que l'on appelle le « staking » de crypto-monnaies en Suisse.

 

Les explications suivantes partent du principe que nous avons affaire à des crypto-monnaies (moyen de paiement - token de paiement), qui sont gardées (staking) non pas dans le but de valider techniquement le système, mais, par exemple, afin d'en faire monter le prix en mettant délibérément leur quantité sur le marché. 

 

Une personne qui accepte le staking de ses tokens par un émetteur de tokens ou une autre entité proposant le staking reçoit une compensation spéciale pour le faire - généralement sous la forme de plus de tokens.1

 

Une telle structure a pour conséquence de comparer le staking à des dépôts bancaires. Il convient donc d'examiner les conséquences législatives et réglementaires d'un tel modèle commercial dans ce cas.

 

Dans la suite de l'article, nous supposons qu'une personne qui transfère de l'argent ou des crypto-monnaies pour les conserver est le Gardien et qu'une personne qui garde cet argent ou ces crypto-monnaies est le « Staker ».

 

Selon l'article 1(2) de la loi suisse sur les banques (PBCH), l'acceptation commerciale des dépôts du public est généralement réservée aux banques.2 Par conséquent, l'acceptation publique de token de paiement (par ex. BTC ou autres) en tant que dépôts nécessite-t-elle une licence bancaire ?

 

Le terme de dépôt public est défini de manière large. Essentiellement, toutes les obligations envers des tiers qui donnent lieu à une obligation de remboursement d'une dette sous la forme de token de paiement sont considérées comme des dépôts. Le caractère commercial est présumé lorsque les dépôts d'au moins 20 clients sont acceptés de manière continue, et lorsqu'ils sont proposés au public.

 

L'objet de la dette à rembourser doit être un moyen de paiement. Si cette exigence est certainement remplie pour les monnaies considérées comme des moyens de paiement légaux, son extension aux crypto-monnaies telles que le bitcoin peut être discutable. Selon la FINMA3, une monnaie virtuelle peut fonctionnellement être considérée comme un objet de dépôt public si elle peut être largement utilisée comme moyen de paiement et si elle est convertible en une monnaie officielle. 

 

Ces doutes ont été levés par le législateur suisse, qui a introduit l'article 5a de la PBCH définissant les crypto-actifs et les considérant comme de tels actifs qui, de fait ou par suite de l'intention de l'organisateur (système de paiement) ou de l'émetteur de cet actif (émetteur du moyen de paiement), servent de moyen de paiement pour l'acquisition de biens ou de services ou de moyen d'échange d'argent et d'autres valeurs. 

 

Une caractéristique essentielle du dépôt public proposé par les banques est que les fonds accumulés sur les comptes des clients entrent dans l'actif de la banque et donc dans la masse de la faillite. Par conséquent, les banques doivent fonctionner sur la base de permis et maintenir des liquidités à tout moment afin de protéger les clients de l'insolvabilité. Toutefois, la qualification de dépôt ne s'applique pas si les actifs transférés n'entrent pas dans la masse de la faillite de la banque, car ils peuvent être séparés (ségrégués) des actifs de la banque (par exemple, le contenu des coffres-forts). 

 

En général, les articles dont la propriété peut être établie sont admissibles à la ségrégation. Actuellement, l'opinion dominante est que les crypto-monnaies ne sont pas des choses. Par conséquent, elles ne peuvent pas faire l'objet d'une ségrégation. Toutefois, si les crypto-monnaies sont gardées dans des portefeuilles séparés pour chaque client, ceci ne sera pas considéré comme un dépôt. 

 

En résumé, il faut partir du principe que l'obligation d'obtenir une licence bancaire sera rencontrée dans le cas de la garde de crypto-monnaies sur un seul portefeuille appartenant au dépositaire sans possibilité de ségrégation des fonds sur des déposants individuels, le déposant ne pouvant disposer de la crypto-monnaie sans la participation du dépositaire. 

 

Selon l'opinion dominante en Suisse, une licence dite de petite banque (FinTech) sera nécessaire lorsque les crypto-monnaies sont gardées sur un portefeuille distinct de la masse d'actifs de la banque, mais qui détient les crypto-monnaies de plusieurs déposants à la fois (le portefeuille dit omnibus).

 

Ainsi, si le modèle de staking remplit les conditions d'obtention d'une licence bancaire ou FinTech – l'entité offrant le service de staking devra obtenir une licence bancaire.

 

De leur côté, les fonds jusqu'à une valeur totale de 1 million de francs suisses (article 6(2) RBCH) peuvent être acceptés sans licence bancaire (et également sans licence FinTech) même si le modèle de staking remplit les conditions pour l'obligation de demander ou de détenir une licence, à condition qu'ils ne soient pas porteurs d'intérêts ou investis. Les clients doivent être informés à l'avance que le dépositaire n'est pas soumis à la surveillance de la FINMA et que l'objectif de cette exemption est de créer un espace opérationnel sans réglementation pour les innovateurs financiers ("sandbox").

 

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 1 Nous n'examinerons pas ici la question des intérêts, car elle n'est pas pertinente pour la construction juridique du dépôt bancaire.